律师从事涉外家事业务代理之经验分享

　　随着国际社会的开放与合作，中国 “一带一路”的发展，中国与国际社会的联系与融合越来越深入，除了带来了国际贸易的大发展，也促进了越来越多的国际婚姻的缔结。婚姻的缔结必然带来和家事相关的业务。随着越来越大的家事法律服务需求，在给律师带来更多业务的同时也对家事律师提出了更高的要求。通过民政部官方公布的数据显示，涉外家事案件量是呈逐年上升趋势的，但民政部门的数据尚未完全体现涉外家事案件的情况。因为在很多情况下，是不能通过民政局办理的，比如，办理结婚时是中国籍在中国登记结婚，但是随后加入外国籍；或者双方中国籍但婚姻缔结地不是中国内地等等，这些情况下的案件量是没有统计到这个数据里面的。

　　2019年11月21日，北京市朝阳区律协邀请国际家事律师协会（IAFL）会员，亚太法律协会（LAWASIA）会员，中国国际私法学会理事，上海市律师协会民事业务研究委员会委员，上海外事翻译协会会员，北京金诚同达（上海）律师事务所律师赵宁宁做了一场《推开涉外家事法律服务之门》的专题讲座，分享了律师从事涉外家事业务代理的技巧和经验。北京市律协婚家委主任李军、以及多位委员也参加了培训。张荆律师团队也参加了本次的交流培训，并与赵宁宁律师进行了实务部分的交流。

　　经赵宁宁律师同意并授权，现笔者对培训的主要内容，进行了概括整理，并加入了自己的分析，仅供学习交流之用。

　　一、何为涉外家事案件？

　　简单的说，即有涉外因素的案件。如，夫妻中一方为外国籍人，家中有境外财产，中国夫妇有外国籍的子女，夫妻双方在国外结婚又回中国居住的等等。

　　最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释对涉外案件，做了明确的规定：第五百二十二条 有下列情形之一，人民法院可以认定为涉外民事案件：（一）当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或者组织的；（二）当事人一方或者双方的经常居所地在中华人民共和国领域外的；（三）标的物在中华人民共和国领域外的；（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外的；（五）可以认定为涉外民事案件的其他情形。

　　二、常见的在处理涉外家事案件时所存在的争议，以及常遇到的问题

　　赵宁宁律师根据自己多年从事涉外家事业务代理，对在处理涉外家事案件时存在争议较多，以及常遇到的问题进行总结，如下：

　　（一）常见争议

　　离婚诉讼、子女抚养、财产分割、财产确权、法定继承、遗嘱继承、债权债务、协议效力、同居纠纷等

　　（二）常遇问题：

　　诉讼管辖、国际公约、承认执行、法律适用、策略选择、文化冲突、法律差异、风俗信仰、跨境合作等。其实近年来也出现了一些新型的问题如代孕问题，同性婚姻问题等等。

　　涉外家事业务中，律师的服务，就是根据客户的需求，根据客户案件的复杂情况等，要求加深律师的业务能力。同时根据所出现的问题，以及可能会适用其他国家的法律等因素，跨境合作已经成为当下涉外家事业务的一个趋势。这也就对律师提出了更高的要求。

　　三、律师在从事涉外家事业务时常用的非讼服务

　　在从事涉外家事业务时，除了诉讼业务，律师还可以为客户提供诸多的非诉讼服务如：法律咨询、专项顾问的服务（因家事业务多涉及客户的私人事务，像个人的财产、孩子等因素，就会要求律师可能会针对某一具体事务提供专项法律服务。）筹划管理、财富传承、法律意见、境外辅助等等。在涉外业务中，如果案件的处理主要发生在境外的，中国律师很多时候是作为证人或者专家等身份，或者与境外律师协作）

　　四、涉外家事律师成长积累之经验

　　最内层：业务管理、市场开拓、品牌积累、文化融合

　　第二层：认可信任、差异合作、客户需求

　　最外层：技术能力、语言沟通、良好习惯（这是最重要的）

　　（上图是赵宁宁律师根据自己的经验所做的总结）

　　作为律师，我们是需要花时间去积累和沉淀，专业的熟练程度，对案件的把控。

　　沟通，就是让你的客户所收涉外离婚诉讼到的信息，完全或基本与你想要向他传递的信息吻合。与外籍客户沟通时，尤其是进行英文沟通时，一定要保证信息传递准确。与外国律师合作过程中，要严谨的注意到时差问题、工作上的磨合，包括工作习惯和方式等。以上都是在平时要注意的细节，好的习惯、能力的养成，所带来的效果就客户对我们的信任度，以及资源对我们的粘合度。

　　家事律师，客户的信任度一定是非常重要的。因为家事案件，往往涉及客户的很多隐私，尤其涉外案件，很多客户从第一次接触到你，到最后案件结束可能都没有见过面，这就靠的是最初与客户的沟通交流，每一次都严谨、准确地完成每个阶段的事务并与客户保持顺畅的沟通，逐渐建立起信任并得到认可。

　　差异合作，是要从不同角度、层次考虑。每个人的能力不一样，每个人擅长的内容不一样，在团队中要注重差异互补。而有时候，很多客户会觉得，你是涉外律师，就要对全球的法律规定都了解，这只是客户的认识，但实际上，一定是离不开与当地律师的合作，这就是跨境的合作。

　　客户管理，需要适当且恰当地帮助客户理性地、合理地梳理他的需求。

　　五、涉外家事业务之管辖

　　对于涉外家事业务的国内管辖，我国《民事诉讼法》及其司法解释都做了具体而详细的规定，但是，在涉外家事业务中，还常常出现平行管辖，以及可能出现的不方便管辖的情形，赵律师对此进行了归纳总结：

　　（一）平行管辖

　　1、中华人民共和国法院和外国法院都有管辖权的案件；

　　2、各自向外国法院和中华人民共和国法院起诉的；

　　3、外国法院判决、裁定已经被人民法院承认，当事人就同一争议向人民法院起诉的，人民法院不予受理；中国法院已经就同一事实做出判决，不予承认国外判决。

　　（二）不方便管辖

　　1、被告提出案件应由更方便外国法院管辖的请求，或者提出管辖异议；

　　2、当事人之间不存在选择中华人民共和国法院管辖的协议；

　　3、案件不属涉外诉讼离婚于中华人民共和国法院专属管辖；

　　4、案件不涉及中华人民共和国国家、公民、法人或者其他组织的利益；

　　5、案件争议的主要事实不是发生在中华人民共和国境内，且案件不适用中华人民共和国法律，人民法院审理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难；

　　6、外国法院对案件享有管辖权，且审理该案件更加方便。

　　当然，如果涉外案件的当事人一方选择在中国境内起诉，其实就不存在这个问题，但如果作为被告一方的律师，就要对上述问题进行考虑。

　　而基于不同的当事人对于案件的结果、以期实现的目的、判决结果的可实现性、可执行性、以及客户所要支出的时间成本、经济成本等因素，涉外家事律师就要为当事人合理选择法院管辖地，以帮助当事人实现其目的。

　　六、涉外家事诉讼中的公证/证据

　　对于涉外家事诉讼中，常见的是关于主体身份、委托关系、证据的公证认证

　　1、主体主要是：身份、证件、关系的公证认证。一般只有在外国一方不能到庭参加时，才会需要。

　　2、关于委托关系，要注意该外国与我国是否建立了外交关系。

　　对于外国国家，如果与我国建立外交关系，则由所在国进行公证，我国驻该国使领馆认证如果该外国国家与我国并未建立外交关系，则一般是由所在国公证，公证文件由与我国建立外交关系的第三国认证，认证文件再由我国驻该第三国使领馆认证。

　　由于我国实行一国两制制度，对于香港、澳门，包括台湾地区在内，实行特殊的公证转递程序。

　　香港：司法部委托的香港律师公证，并由中国法律服务（香港）有限公司加盖转递专用章。

　　澳门：我国司法部派驻澳门的中国公证员公证，并由中国法律服务（澳门）有限公司加盖转递专用章。

　　台湾：当地公证机关公证，并由台湾海基会根据《海峡两岸公证书使用查证协议》将有关证明材料转中国海协会，再转交当地公证员协会再转交给当事人。

　涉外离婚律师　因此律师在承办涉及上述三个地区案件时，要进行特别注意。

　　3、证据公证的例外：如果是通过双边司法协助协定或外交途径取得的证据材料，或者是通过我国驻外使领馆取得的证据材料，则无需再进行公证。

　　七、涉外民事判决申请认可程序及注意事项

　　（一）涉外民事判决的申请认可程序

　　1、申请的主体，必须由当事人或外国法院向中国有管辖权的法院提出承认和执行的申请或者请求。

　　2、承认与执行的法院，当事人申请中国法院承认执行外国法院的判决，应当向有管辖权的中级人民法院提出。

　　3、裁决及效果、裁定书－一审终审制。

　　（二）涉外民事判决申请认可注意事项

　　1、申请承认和执行的外国法院的判决、裁定必须已经发生法律效力；

　　2、做出判决的法院所在国同中国缔结或者共同参加国际条约，或者存在互惠关系。申请中国法院承认外国法院的离婚判决时，则不要求该外国与中国存在互惠关系；

　　3、外国判决不得违背中国法律的基本原则，不损害中国国家主权、安全和社会公共利益。

　　4、外国法院离婚判决中的夫妻财产分割、生活费负担、子女抚养方面判决的承认执行，不适用本规定。

　　5、文件需在出具国进行公证并经中国驻该国使领馆予以认证，并向人民法院提交该经过公证认证的外国已经发生法律效力的裁判。文.书的中文译文。

　　（三）下列情况之一的，中国法院将不予承认和执行：

　　1、依照中国法律有关管辖权的规定，该判决是由无管辖权的外国法院做出的，或者按照国际条约中有关管辖权的规定，作出判决的外国法院无权管辖；

　　2、根据作出判决的国家的法律，该判决尚未生效或者不具有执行力；

　　3、根据作出判决的国家的法律，在缺席判决的情况下，被告一方当事人未经合法传唤，因而未能出庭参加诉讼，进行答辩，或在没有诉讼行为能力时没有得到合法代理；

　　4、中国法院对于相同当事人之间就同一标的的案件已经做出了生效判决或者正在审理，或已经承认了第三国法院对该案的判决。

　　5、判决的承认和执行有损于中国法律的基本原则、主权、安全或者公共秩序。

　　八、笔者与赵律师的实务问题交流

　　问：在从事涉外家事业务代理时，如果一方当事人与子女目前居住在国外，子女已年满十周岁未满十八周岁，子女主动表达意愿与该方当事人一起生活，在审判实践中，是否还必须要求子女亲自到庭说明情况？子女提供的亲笔书写的意愿声明，能否作为判决的依据？还需要进行公证认证吗？如果子女与该当事人均无法到庭的情况下，是否可以用视频的方式进行确认？

　　答：这是在涉外家事业务中其实较普遍存在的一种想象，比如妈妈带着孩子在美国生活，爸爸在国内，妈妈一方委托律师在国内法院提起了离婚诉讼，一般情况下还是需要当事人到庭的，但是如果确实不能到庭的，当事人提供了相应的公证认证文件，经国内法官准许可以不到庭。但是对于子女抚养权问题，法官其实还是会慎重对待，那么需要提供子女与妈妈一起生活在国外的证据，子女最好能提供亲笔书写的表达意愿的声明，如果子女还依然是中国籍，可以直接到中国驻该国使领馆办理公证，但是要注意，像在美国有许多州，使馆对此类文件的公证有些区别，需要具体确认。而对于单方提供的视频，因为是单方录制的，是否能够客观地反应孩子自己真实意愿可能会存在争议，因为可能会考虑是否受到来自共同生活的父母一方的意愿的干扰和影响，其实律师可以就该问题与法官进行沟通，由法官决定合适的方式来征询孩子的真实意愿。

　　问：对于涉外家事业务中，常会遇到国外一方当事人返回自己的国籍国后就失联，导致国内一方无法办理离婚手续，提起离婚诉讼，又面临无法送达的问题，在实践中有什么好的办法吗？

　　答：这个问题目前确实是司法实践中的一个难题，涉外送达难。通常情况下，外交送达还是比较普遍，当然，目前有些法院在送达方面也是有很多突破的。无论如何，我们还是建议律师在代理涉外家事案件时，在立案时，一定要提供一个被告的真实准确地址，法院通过外交途径送达的还是比较多的，最后穷尽一切送达手段仍送达不到时，再进行公告。

　　法律链接：

　　《民事诉讼法》

　　第二百六十七条 送达方式

　　人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以采用下列方式：（一）依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达；（二）通过外交途径送达；（三）对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达；（四）向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达；（五）向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达；（六）受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达，自邮寄之日起满三个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达；（七）采用传真、电子邮件等能够确认受送达人收悉的方式送达；（八）不能用上述方式送达的，公告送达，自公告之日起满三个月，即视为送达。