比较债务转移和第三人代为履行

　　债务转移和第三人代为履行，他们有的性质，特征，形式是什么?债务转移和第三人代为履行之间的联系和区别是什么?生效条件不同，法律地位不同，承担责任不同。

　　关于债务转移和第三人代为履行的比较

　　一、第三人代为履行及债务转移的性质、特征

　　《合同法》第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”该条规定的第三人代为履行制度，具有如下法律特征：

　　(1)第三人可以代替债务人履行债务。

　　(2)第三人代替债务人履行债务应当有约定，约定的形式为《合同法》第十条规定的书面、口头和其他形式。

　　(3)第三人只是合同的履行主体，而不是合同的当事人。

　　(4)第三人不承担合同的继续履行责任和赔偿损失等违约责任。

　　(5)债务人不能以第三人履行产生效力对抗债权人，即免除债务人自己的合同主体地位。

　　(6)债权人不能直接要求第三人承担合同责任，即把第三人作为原合同主体。

　　《合同法》第八十四条规定“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”所谓合同义务的转移，指基于当事人协议或法律规定， 债务人移转债务给第三人，由第三人取代债务人地位成为新债务人而向债权人履行债务的现象。该条规定的合同义务转移制度为当事人约定债务转移制度，具有如下 法律特征：

　　(1)债务是可转移的，必须由当事人亲自履行的债务不能转移。

　　(2)约定债务转移的以债权人同意为必要条件。

　　(3)产生了新的合同关系，转移前之合同关系消灭，转移后的合同关系产生。

　　(4)合同主体已经变更，第三人成为合同当事人。

　　二、第三人代为履行与债务转移的形式

　　关于第六十四条所称的“当事人”，包括以下几个方面：

　　(1)债权人与债务人约定由第三人履行，并告知第三人。

　　(2)债务人与第三人之间的约定由第三人履行。

　　(3)债权人与第三人之间约定由第三人履行。

　　(4)第三人单方表示履行。

　　关于第八十四条规定债务转移形式，意见比较统一，一般意见认为存在以下两种情况：

　　(1)债务人与第三人之间达成转让协议并经债权人同意。

　　(2)债权人、债务人与第三人三方达成协议。

　　三、第三人代为履行与债务转移区别及联系

　　从债务转移的合同与第三人履行的合同的法律特征分析，二者有明显的区别。

　　第一、生效条件不同。

　　债务转移时，债务人和债权人应与第三人达成转让债务的协议。且无论是债权人还是债务人与第三人达成转移的协议都要取得对方的同意，否则，债务转移不生 效。而在第三人代替履行的情况下，第三人单方表示代替债务人清偿债务或者与债权人或债务人达成代替清偿债务的协议，但并没有转让债务。即使在第三人与债务 人之间产生效力但不能对抗债权人，债权人也不得直接向第三人请求履行债务。

　　第二，债务人与第三人在新合同中的法律地位不同。

　　在债务转移的情况下，债务人已经成为合同的当事人，如果是债务的全部转让则第三人将完全代替债务人的地位，债务人将退出该合同关系，原合同关系将消 灭。若使部分转让，第三人也将加入合同关系成为债务人。但是在第三人代替债务人履行的情况下，第三人只是履行主体而不是合同的债务人。对于债权人只能将第 三人作为债务履行的辅助人而不能将其作为合同当事人。

　　第三，债务人与第三人承担的责任不同。

　　在债务转移的情况下，第三人已经成为合同关系当事人，如果其未能依照合同约定履行债务，债务人可直接请求第三人履行义务和承担违约责任。如果第三人已 完全代替债务人，那么债权人便不能要求债务人履行债务或承担责任。而在第三人代替履行时，当第三人不履行或履行债务不符合约定时，对第三人的履行不适当的 行为，仍由债务人承担债不履行的民事责任。对于债权人来说，不能直接向第三人请求履行债务，只能要求债务人承担第三人不履行的违约责任。

　　从二者以上法律特征看债务的代为履行与债务转移的区别是明显的，但二者之间也存在一定的联系，一是在对这两条规定中“约定”与“同意”的理解上。当第 六十五条中的当事人理解为债权人与债务人之间的“约定”时，与第八十四条的债权人同意不易区分。既然已经形成约定则债权人必定同意，即约定中也包括着债权 人同意的意思。二是第八十四条规定的 “债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的”，在未经债权人同意的情况下将可能形成代为履行的情形。三是司法实践中对是债务的代为履行还是债务转移 比较难以把握，尤其在当事人的约定中不使用“代为履行”、“债务转移”的字眼，而约定为由某某承担、负担、偿还、付款、给付等等时，就更难以把握。