界定劳动关系的六条裁判规则

一、劳动关系的定义

规则重述

劳动关系取最狭义，指用人单位与特定劳动者之间基于依附性体力、脑力付出而产生的合法社会关系。特定劳动者，指无国家正式编制的劳动者、特定未成年人劳动者、未达到法定退休年龄的劳动者。

条文来源

《劳动法》(1995年1月1日施行)第二条：在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。

《劳动合同法》(2008年1月1日施行，2013年7月1日修正案施行)第二条：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下 称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订 立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。

评注

广义的劳动可定义为“学习、休闲、娱乐之外、直接谋生性质的体力、脑力付出”。虽然学习、休闲、娱乐也要付出体力、脑力，但这种付出没有直接谋生的目的， 故不属于劳动。劳动的本质应为“直接谋生性质的体力、脑力付出”，包括为自己劳动，也包括为他人劳动。现行宪法及工会法界定的劳动即为此义。

狭义的劳动可定义为“依附他人、直接谋生的体力、脑力付出”，即为他人劳动，包括为政府机构劳动，为事业单位和社会团体劳动，也包括为经济组织劳动。

最狭义的劳动，即现行法律中的劳动，应定义为“特定劳动者依附于用人单位的体力、脑力付出。这里的特定，指无正式国家编制的劳动者，即无国家机关工作人员编制、无事业单位工作人员编制、无军人编制的劳动者以及特定未成年人劳动者、未达到法定退休年龄的劳动者。

需要注意的是，在2008年1月1日《劳动合同法》实施之前，国家机关、事业单位、社会团体的编制外人员建立劳动关系仍须以“建立劳动合同关系”为前提，但《劳动合同法》实施之后，该限制已被取消，只要存在实际用工，即成立劳动关系。

此外，有些用人单位的临时用工、非正式用工，以及未注册为工商组织的自然人的用工，本质属于依附性劳动，仍未被归入劳动范围，仍以“劳务关系”、“劳务、雇佣合同”等案由进行民法调整。

从最长远计，将来应以宪法对“劳动”、“劳动者”的界定为依据，消除为自己劳动和为他人劳动的区分，扩大自然人的劳动用工权，并在为他人劳动的领域内，取 消编制和身份限制，将包括外国人在内的所有劳动者纳入劳动法调整范围，制定最广义概念上的《中华人民共和国劳动法》，建立“统一界定、区别调整”的大劳动 法律体系，使宪法相关条文得到真正贯彻和实施。

注释

《中华人民共和国宪法》(1982年)第十九条：国家发展各种教育设施，扫除文盲，对工人、农民、国家工作人员和其他劳动者进行政治、文化、科学、技术、业务的教育，鼓励自学成才。

《中华人民共和国工会法》(1992年)第三条：在中国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者，不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度，都有依法参加和组织工会的权利。

二、无实际用工，无劳动关系

规则重述：

劳动关系自合法用工之日起成立，劳动合同、社保关系仅为劳动关系的证据之一。无实际用工的挂名单位、挂名社保缴费单位非实质用人单位，与对方并未成立劳动关系。

条文来源：

《劳动法》(1995年1月1日施行)第二条：在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。

《劳动合同法》(2008年1月1日施行，2013年7月1日修正案施行)第七条：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。

案例来源：

最高人民法院(2011)民提字第38号“王志权与深圳市宝安区观澜日广电子厂、日广有限公司劳动合同纠纷案”(裁判日期：2011年3月21日)。

案例要点重述

虽然王志权的社保账户显示，案外人深圳市观澜经济发展有限公司一直为王志权缴纳社会保险费，但用人单位与劳动者之间是否存在劳动合同关系应当以劳动合同作 为基本证据，而劳动者的社会保险金缴纳情况不能单独作为证明在劳动者与为其缴纳社会保险金之间形成劳动合同关系的证据。日广电子厂关于王志权的社会保险个 人账户单证明了王志权的社会保险金一直是由深圳市观澜经济发展有限公司缴纳、进而证明王志权实质上是与深圳市观澜经济发展有限公司之间存在劳动合同关系的 抗辩理由，不能成立。

评述

此案发生在《劳动合同法》生效之前，无法直接引用《劳动合同法》的相关规定。但法院对劳动关系的认定规则与《劳动合同法》第七条规定的“用人单位自用工之 日起即与劳动者建立劳动关系”的精神是一致。引申而言，劳动关系属于实践性社会关系而非诺成性社会关系;属实践性法律行为而非诺成性法律行为，故应以“用 工”的实践行为而非书面或口头用工合意为劳动关系成立的标志。此外，没有实际劳动和实际用工，仅签订虚假书面劳动合同、意图让他人代缴社会保险费的情形亦 不能认定为劳动关系。此类协议合意不真实，无实践行为，依法不能成立劳动合同。挂证、挂社保、挂合同、挂花名册均因欠缺实际用工而非劳动关系。

三、招用超过法定退休年龄人员为雇佣，不属劳动关系

规则重述

招用超过法定退休年龄人员、或者达到法定退休年龄后继续提供劳动，不论先前是否存在劳动关系，超龄之后均不属劳动关系，系雇佣关系。

条文来源

《劳动合同法》(2008年1月1日施行，2013年7月1日修正案施行)第四十四条：有下列情形之一的，劳动合同终止:(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;

《劳动合同法实施条例》(2008年8月18日施行)第二十一条：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

评述

年老劳动者有权休养不等于禁止劳动，故是否达到法定退休年龄、是否享有基本养老保险待遇，并不影响劳动权关系的界定。此类年老劳动者仍可提供依附性劳动， 仍可建立劳动关系。但现行制度尚未建立统一的劳动体系，仍作有限界定，将超过法定退休年龄的劳动者排除在劳动法保护之外。实践中，多以退休年龄为标志一刀 切。《劳动合同法》第四十四条第一款第二项中规定的“开始享受基本养老保险待遇”非指实际享受，达到法定退休年龄即为“开始依法享受”，与《劳动合同法实 施条例》第二十一条并不冲突。

四、雇佣童工为非法用工，不属劳动关系

规则重述

招用未满16周岁的未成年人系雇佣童工，为非法用工，不属劳动关系。但文艺、体育和特种工艺单位经过批准且未成年人监护人同意的除外。

条文来源

《劳动法》(1995年1月1日施行)第十五条：禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。

《禁止使用童工规定》(2002年12月1日施行)第十三条第一款：文艺、体育单位经未成年人的父母或者其他监护人同意，可以招用不满16周岁的专业文艺 工作者、运动员。用人单位应当保障被招用的不满16周岁的未成年人的身心健康，保障其接受义务教育的权利。文艺、体育单位招用不满16周岁的专业文艺工作 者、运动员的办法，由国务院劳动保障行政部门会同国务院文化、体育行政部门制定。

评述

雇佣童工为实质违法，亦不能成立合法的雇佣关系。所谓的民事雇佣亦因违反法律强制性规定无效，童工提供的劳动不能获得相应报酬。

文艺、体育和特种工艺单位招用未满16周岁的专业文艺工作者、运动员，不具有正式国家机关或事业单位编制的，为劳动关系。

五、无用工主体资格、丧失用工主体资格用工，为非法用工，不属劳动关系

规则重述

无用工主体资格而用工，与招用人员之间不成立劳动关系。具体包括：无营业执照、未经依法登记、备案;被吊销营业执照或撤销登记、备案。

条文来源

《关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发〔2005〕12号)》第1条：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;

《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》(2011年1月1日起施行)第二条本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单 位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。

评述

此处的“非法用工”为用人单位主体资格欠缺的形式违法，并非雇佣童工、从事非法活动等实质违法情形。从长远计，将来应扩大“用工者”范围，从“用人单位”扩展至“个人用工”，赋予自然人、未经登记、备案的个人合伙以“用工权”，适应灵活就业的发展需求。

六、用人单位将业务或者经营权发包，不具备用工主体资格的承包人招用的人员与发包方构成劳动关系。但建设工程承包方违法分包、转包的情形例外，实际施工人招用人员与该承包方不具有劳动关系

规则重述

建设单位以外的矿山和其他企业将业务、经营权发包给不具备用工主体资格的组织或个人，发包方为用人单位。

条文来源

《关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发〔2005〕12号)》第1条：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

《关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发〔2005〕12号)》第4条：建筑施工、矿山企业等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

2011年的《全国民事座谈会纪要》第59条：建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。

评注

劳动关系的本质是依附性。依附性有两个体现：人身依附性与业务依附性。业务依附性指劳动者提供的劳动直接构成用人单位业务的组成部分。因此，上述承包、转 包、分包的情形均具备业务依附性的特征，均应属于劳动关系。但在现实条件下，尤其是在建筑领域存在大量实际施工人和农民工的情况下，现有劳动法制度无法将 其纳入劳动关系，故最高法院以“缺乏劳动合意”为由将其排除在外，亦属迫不得已。实际上，“劳动合意”要件应服从于“依附性”要件，或者，转包、分包、承 包可视为“概括的劳动合意”或者“默示的劳动合意”。故应合理解释“劳动合意”，切实保护“依附性劳动”。此外，为将来计，仍是“从大劳动体系”入手，将 上述情形以及用人单位临时用工、零星用工纳入劳动关系，一体界定，区别保护。

七、用工内容系实质违法活动，不属劳动关系

规则描述

用工内容应当合法，不得故意从事实质非法的活动，如走私、贩毒、开设赌场、制售伪劣产品等违法行为。用人单位从事实质违法活动过程中的用工，劳动者为明知的，不属劳动关系。